Написать письмоГлавнаяКарта сайта

+7 (343) 371-64-52

Тел. +7 (343) 371-57-49

Со знанием дела

Свердловская областная экономическая коллегия адвокатов – профессиональное независимое адвокатское объединение, специализирующееся на оказании юридической помощи в сфере экономической деятельности.

Наши телефоны:
+7 (343) 371-57-49
+7 (343) 371-64-52
+7 (343) 371-57-64
+7 (343) 371-59-50

Статья Винницкого В. И. "Адвокатская деятельность и проблемы правового регулирования экономических отношений".

3 Февраля 2009 г.

Адвокатская деятельность - это деятельность по реализации гарантированной Конституцией РФ публично значимой функции по защите законных прав и интересов граждан и их объединений. Однако несмотря на то, что адвокатура выступает, прежде всего, как определенный общественный и политический институт гражданского общества, адвокатская деятельность порождает и целый комплекс имущественных отношений, нуждающихся в особом правовом регулировании. Адвокатская деятельность, будучи экономической деятельностью, по общему правилу, осуществляется на основании соглашения, исполнение которого обуславливает выплату адвокатского гонорара. С этой точки зрения налогообложение адвокатской деятельности выступает как закономерное последствие тех имущественных отношений, которые связаны с реализации права каждого гражданина на квалифицированную юридическую помощь.
    Новая концепция адвокатуры, которая была выражена в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" , изменила ранее существовавшую систему экономических отношений при осуществлении адвокатской деятельности, что не могло, конечно, не сказаться и на порядке ее налогообложения. Можно утверждать, что центральная фигура нового закона - это именно адвокат как субъект адвокатской деятельности (ст.2 указанного Закона) и сторона соглашения об оказании юридической помощи (ст.25 данного Закона). Адекватно, если так можно выразиться, сместились и акценты в порядке налогообложения: субъект основных налогов (налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, фиксированный платеж в Пенсионный фонд РФ) - адвокат.
    Впрочем, адвокатские образования (коллегия, адвокатское бюро, юридическая консультация), напротив часто выступают не в качестве налогоплательщиков, а в роли налоговых агентов . Так, обязанности налогового агента на адвокатские образования возлагает п.6 ст.244 НК РФ (в части единого социального налога, удерживаемого с адвокатов); п.1 ст.226 НК РФ (в части налога на доходы физических лиц, удерживаемого с адвокатов и лиц, работающих по трудовому договору, в частности, со стажеров, помощников адвокатов и др.).
    Можно назвать ряд наиболее проблемных вопросов в части правового регулирования экономических (прежде всего, налоговых) отношений, возникающих в связи с осуществлением адвокатской деятельности.
    1. Проблема обеспечения экономического равенства форм осуществления адвокатской деятельности, в частности, в налоговом отношении. Так, п.14 ст.381 НК РФ освобождает имущество коллегий, адвокатских бюро и юридических консультаций от налогообложения налогом на имущество организаций (соответствующая глава НК РФ).
    Однако статья 4 продолжающего пока действовать Закона (еще 1991 г.) "О налогах на имущество физических лиц" - не содержит соответствующих льгот для адвокатских кабинетов.
    Решение: предусмотреть в новой главе о налоге на имущество физических лиц (которая вскоре будет принята и включена в НК РФ) возможность освобождения от налогообложения данным налогом имущества адвокатов - физических лиц, используемого для осуществления адвокатской деятельности.

    2. Статус адвоката в целях налогообложения: до какой степени он может быть приравнен к индивидуальному предпринимателю. Так, согласно абзацу 4 пункта 2 статьи 11 НК РФ (в ред. от 23 декабря 2003 г.) к индивидуальному предпринимателю в целях налогообложения приравниваются адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты. Федеральный закон "О бухгалтерском учете" уравнивает данных лиц в плане привил учета.
    Если же мы возьмем в качестве другого примера подпункт 2 пункта 1 ст.235 НК РФ, устанавливающей группы налогоплательщиков по единому социальному налогу, то обнаруживаем, что в контексте налогообложения приравниваются индивидуальные предприниматели и адвокаты вне зависимости от того в рамках какой организационной формы последние осуществляют свою деятельность.
    Заметим, что вышеотмеченная новелла ст.11 НК РФ фактически дезавуирует некоторые ранее данные налоговыми органами разъяснения. Например, в Письме МНС РФ от 29 августа 2003 г. отмечалось: учитывая, что в силу ст.2, ст.21 Федерального закона "Об адвокатской деятельности" адвокатская деятельность не относится к предпринимательской, а адвокатский кабинет не приобретает статуса юридического лица, то предоставлять информацию об открытии (закрытии) счета адвокатским кабинетам не требуется. Действительно, как уже было замечено, ст.11 НК РФ в новой редакции предполагает что термином индивидуальный предприниматель по тексту НК РФ обозначается не только предприниматель в гражданско-правовом смысле этого термина, но и адвокат, учредивший адвокатский кабинет. Соответственно общие обязанности индивидуального предпринимателя об уведомлении налоговых органов об открытии (закрытии) счетов ныне в силу ст.22-23 НК РФ распространяются и на адвокатов, учредивших адвокатский кабинет. И это лишь один из частных примеров.
    Надо признать, что этот подход, исходя из которого считается возможным признать приравнивать в плане налогообложения адвокатов и индивидуальных предпринимателей, вызывает справедливую тревогу. В этом отношении весьма симптоматично Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. №116-О, вынесенное по жалобе нотариуса. Мы помним, что Конституционный Суд РФ, рассматривая в 1998-99-х гг. вопрос о тарифах во внебюджетные фонды выстраивал, если так можно выразиться, определенные параллели между нотариусами и адвокатами, поскольку и те и другие обеспечивают реализацию определенной публичной функции, имеющей конституционно-правовое значение. Так вот, в вышеприведенном Определении КС РФ как раз рассматривается вопрос о том, можно ли частного нотариуса в целях налогообложения приравнять к индивидуальному предпринимателю. Нельзя не заметить, что в целом КС РФ не усмотрел в таком подходе нарушения каких-либо конституционно значимых принципов и более того трактовал его как своеобразный технико-юридический прием и не более того.
    Если продолжить данную линию рассуждений, необходимо назвать и три Определения КС РФ №65-О, №67-О и №70-О от 7 февраля 2003 г., касающиеся социального страхования адвокатов. Нет смысла в данном случае анализировать в целом правовые позиции КС РФ, закрепленные в этих Определениях, но примечательно, прежде всего, как определяется в них адвокатская деятельность. Согласно позиции КС РФ адвокаты осуществляют свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности на свой страх и риск. Невольно напрашиваются аналогии с п.1 ст.2 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), где дается определение предпринимательской деятельности. В определение адвокатской деятельности, данное КС РФ, достаточно добавить лишь цель - извлечение прибыли и получим определение предпринимательской деятельности с той правда разницей, что предприниматели осуществляют свою деятельность "на свой риск", а адвокаты "на свой страх и риск". Что это случайная оговорка или принципиальная позиция КС РФ? Может быть из положений российской Конституции вытекает, что "страх" должен неотъемлимо сопровождать адвокатскую деятельность в российских условиях?
    Эта забавная оговорка начинает себя оправдывать, по крайней мере, в плане налогообложения, если мы продолжим генеральную линию по экономическому отождествлению адвокатской и предпринимательской деятельности. Что мешает нам в этом случае распространить на адвокатскую деятельность обычный режим налогообложения (НДС, налог на прибыль для адвокатских образований и пр.)? Пока этому препятствует лишь несколько специально предусмотренных положений о налоговых льготах и освобождениях. Однако такая опасная логика по экономическому отождествлению предпринимательства и адвокатуры способна подорвать сами идейные основы, которые обеспечили введение данных льгот и освобождений.

     3. Момент признания адвокатского дохода полученным. Действительно, когда перечисленные (внесенные) по соглашению об оказании адвокатской помощи (ст. 25 соответствующего Закона) денежные средства становятся вознаграждением адвоката и подлежат налогообложению.
    Для раскрытия этой проблемы можно привести несколько положений об едином социальном налоге (ЕСН) и налоге на доходы физических лиц (НДФЛ). Так, известно, что в силу п.3 ст.243 НК РФ ежемесячные авансовые платежи по ЕСН должны начисляться исходя из величины выплат и иных осуществленных вознаграждений. Эта статья содержащая лишь универсальные и общие формулировки построена без непосредственного учета того, что адвокатским гонораром, как мы полагаем, в точном смысле этого слова могут быть признаны лишь отработанные по соглашению суммы. И в данном случае неприменимы общие методики учета получаемой прибыли или дохода, как то: "по так называемой отгрузке" или "по мере оплаты".
    В этом плане в некоторой степени более удачной выгладит одна из формулировок, встречающаяся в ст.210 НК РФ, посвященной определению налоговой базы по НДФЛ. Законодатель говорит о том, что при налогообложении учитываются все доходы налогоплательщика, право распоряжения которыми у него возникло. А такое право, с нашей точки зрения, исходя из социального значения адвокатской помощи может возникнуть лишь тогда, когда правовая помощь уже оказана и адвокатское соглашение в полной мере реализовано, т.е. исполнено.
    Заметим, что даже ст.223 НК РФ которая призвана специально решать вопрос о дате получения дохода не дает пока прямого ответа на наш вопрос. Можно лишь заметить, что учитывая вышеотмеченные критерии, более приемлемым (в плане удобства и обоснованности применения) оказывается п.2 этой статьи, в котором получение дохода связывается с датой начисления и получения заработной платы по трудовому договору. Понятно, что гонорар с правовой точки зрения - это не заработная плата, а адвокатский труд - это не работа по найму. Однако иногда, на наш взгляд, все-таки более обоснованным оказывается отождествление в целях налогообложения адвокатской деятельности с наемным трудом, а не с предпринимательской деятельностью. И приведенный выше пример - одно из лишних свидетельств того, что КС РФ и другим судебным инстанциям необходимо быть крайне осторожными в экономическом отождествлении предпринимательства и адвокатской деятельности.

    4. Адвокатские расходы. По существу Федеральный закон "Об адвокатской деятельности-" предусматривает два режима расходов.
    - Расходы, связанные с исполнением конкретного поручения.
    Так, в силу подп.4 пункта 4 ст.25 вышеупомянутого Закона существенным условием соглашения об оказании адвокатской помощи является условие о порядке и размере компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения. В плане налогообложения и допустимости уменьшения налогооблагаемого адвокатского дохода на расходы по исполнению конкретного поручения существенное значение приобретают нормы НК РФ об общих принципах признания расходов. Как известно, такие принципы закреплены в статье 252 НК РФ, размещенной в главе 25 НК РФ о налогообложении прибыли организаций. Однако в силу прямого указания и отсылок, которые соответственно содержаться в главах 23 и 24 НК РФ положения ст.252 НК РФ применяются при исчислении налогооблагаемого дохода по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу.
    Не будем вдаваться в детальный анализ этой проблемы, но становится понятным, что для признания допустимым адвокатского расхода по конкретному адвокатскому поручению должны быть выполнены, в частности, такие общие требования как наличие документального подтверждения расхода, экономическая оправданность, связь с полученным доходом и т.д. Кроме того, с точки зрения фискальных ведомств упоминавшееся норма Федерального закона "об адвокатской деятельности -" вводит по существу и новое дополнительное требование - описание характера расхода непосредственно в адвокатском соглашении.

    Другой режим адвокатских расходов - это режим расходов, связанных с содержанием соответствующего адвокатского образования - коллегии, адвокатского бюро, юридической консультации (подпункт 2, пункта 7, ст.25 анализируемого Закона).
    Осуществление адвокатских расходов в рамках данного режима предполагает, что эти расходы производятся в конечном счете соответствующим адвокатским образованием и носят целевой характер. Необходимо помнить, что с точки зрения налогообложения любое адвокатское образование, как в частности и региональная или федеральная адвокатская палата - это, прежде всего, некоммерческая организация, подчиняющаяся общим правилам налогообложения некоммерческих организаций. С этой точки зрения и приобретает особое значение подпункт 8 пункта 2 статьи 251 НК РФ, закрепляющий принцип целевого характера расходов некоммерческой организации. Пункт 14 статьи 250 НК устанавливает и последствия того, если аккумулированные средства расходуются адвокатскими образованиями или палатами не на цели, на которые они собирались. В этом случае они рассматриваются как так называемые внерализационные доходы и подлежат налогообложению налогом на прибыль организаций в общеустановленном порядке.
    В свете этого принципиально новое значение приобретают правила об разработке и утверждения смет, которые мы сами для себя утверждаем. Смета и отчет об ее исполнении, с одной стороны, способные выступать как весомое доказательство целевого характера расходов, которые были понесены. С другой стороны, выявляемое необоснованное отступление от сметы может повлечь теперь не только дисциплинарные и материальные последствия для должностного лица, но и существенные налоговые последствия для соответствующего адвокатского образования или Палаты.

 

Я поддерживаю мнение членов совета, в частности, Г. К. Шарова касающиеся того, что ротация членов Совета Адвокатской Палаты, предусмотренная ст. 31 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" должна составлять не одну треть, а как минимум половину членов раз в два года. Не допустимо, также принятие изменений в Закон касающихся того, что треть переизбираемых членов совета Палаты должна персонально определяться советом палаты самостоятельно, а не общим собранием, так как в этом случае две трети Совета будут вечно находиться в составе Совета Палаты и выбирать одного и того же Председателя из чувства благодарности и самосохранения, а одна треть будет вечно неугодной.
    Необходимо изменить п. 1 ст. 30 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" дезавуирующий общее собрание в случае если палата насчитывает более 300 человек, т. к. очевидно, что принципом демократической организации является обновление ее органов и управление организации с участием наибольшего количества ее членов.
    Общеизвестно в адвокатской среде, что руководители Палат и иных крупных адвокатских объединений не страдают тягой лоббированию законодательных изменений призванных обеспечить сменяемость руководства Палат на основе общепризнанных демократических принципов и это вызывает сожаление, так как страна успешно прошла зенит своего демократического развития. Совершенно очевидно, что бацилла "Басманного" правосудия распространяется по всем региональным судебным органам и этом случае большая часть нагрузки по защите демократических ценностей в судебной системе ляжет на адвокатуру, а потому сами адвокатские образования и в первую очередь адвокаты должны почувствовать себя готовыми, и в первую очередь морально, принять на себя этот тяжелый груз. Для этого должны быть созданы традиции и в первую очередь необходимая среда, в которой будут формироваться яркие независимые личности обладающие гражданским мужеством. Но все это останется химерами если сами адвокатские образования не в состоянии внутри себя организовать элементарные демократические процедуры управления, когда руководящие органы боятся встречаться с теми, кого они представляют, когда за право выслушать чье либо мнение и быть выслушанным в высшем органе управления необходимо пройти унизительную процедуру выдвижения в кандидаты участников конференции. И ярким подтверждением этого является совет АПСО установивший представительскую квоту 1 к 16.
    Меня абсолютно не устраивает позиция занятая уважаемым профессором Довлетовым предложившим нам, как он выразился, находящимся в "Азиопе", дожидаться лучших времен и дозревания общественного сознания пригодного к освоению демократических ценностей. Я не согласен на роль недозрелого помидора лежащего на подоконнике окна в демократическую Европу и призываю исполнять свой профессиональный и демократический долг правозащитника, начиная, прежде всего, с правового обустройства своего собственного дома и в первую очередь органов управления адвокатуры.